1、部恢復民法傳統理念的佳作評鄭云瑞博士著?民法總論? 一 民法理論博大精深，民法總論的理論更為深邃，難以駕馭，這，已成 為法律人士的共識。 因此，“構筑一個通俗易懂、 結構嚴謹、體系合理、 內容完整的民法總論體系 ， 2以便大學的法科學生能夠形成一個具有 內在聯系的民法總論體系觀念，無疑是一項頗具挑戰性的工作。筆者 以為，正是基于恢復和堅持傳統民法理念的努力， 鄭云瑞博士所著 ?民 法總論?到達了作者追求的目標。 一、恢復傳統民法理論，構筑民法總論體系 民法理論最早可溯至羅馬法，近代德國全面繼受羅馬法，在注釋法學 派的理論上形成和開展了近代民法理論，德國法學家以嚴謹的思維創 設了民法的根本制度和

2、理論，形成了概念準確、體系完整、邏輯嚴密 的民法理論。中華人民共和國成立之后，我國的民事立法也間接受到德國民法典的 影響。但隨著?民法通那么?的公布，我國民法理論在傳統民法的根本 理論之外創設了許多新的概念和術語，盡管我國的法學界曾為這些 “獨 創而歡呼，但隨著民法理論研究水平的提升，這些概念和術語的缺陷 與缺乏也日漸顯露，并成為我國民法制度和理論今后開展的一個重大 問題。基于此認識， ?民法總論?的宗旨是 “力圖恢復傳統民法理論的 內容，展示傳統民法的概念、術語、體系，在此根底上，結合我國民 法的理論和實踐，闡述民法總論的理論 。對傳統民法理論的恢復，突出表現在法律行為概念的使用。法律行為

3、概念是 19 世紀德國法學的產物，并被?德國民法典?首創運用為民法 典中最抽象的總那么概念之一。法律行為制度，在現代民法上有三個意 義：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面確立，成為實現 “私 法自治的工具；二是在制訂技術上，為法律制訂集約化和規那么體系化 提供了概括工具；三是在操作技術上，它通過給出意思表示及其內部 細化結構，為區分自治行為法律行為與非自治行為，提供了分析 判斷標準。?民法通那么?第四章第一節專門規定了 “民事法律行為 ，除了 “民事法 律行為之外，?民法通那么? 還規定了 “民事行為 。關于民事法律行為的 概念，我國有學者贊成民事法律行為的概念，認為此為我國民事立法 的

4、一個獨創；有學者認同民事法律行為的概念，認為民事法律行為是 法律行為的替代品， 6大量教科書仍然使用民事法律行為的概念。 7 在贊成和使用民事法律行為概念的同時，也有相當局部學者或認為此 概念存在謬誤；或認為?民法通那么?接受不成熟觀點， “進行概念變造， 從而帶來許多弊端 ，“確實沒有很好地消化德國法以來的法律行為理論 和法律實踐的成果 ； 9有的學者 “深感保衛 法律行為 '術語尊嚴的必要 和重要，10堅持只用 “法律行為 這一傳統術語。考慮到 “從邏輯上， 民事法律行為 '的命題是不能成立的。在一個專門 調整民事法律關系的民法中，不應該重復大前提或者其最上位的概念 “民事

5、法律行為與民事行為之間邏輯關系混亂 ，“民事法律行為 '和民 事行為 '的創設是徒勞無益的 ，鄭云瑞博士所著?民法總論?第十章采納傳統民法 法律行為術語而非?民法通那么?的 民事法律行為概念。?民法總論?對傳統民法理論的恢復，還表現在對傳統民法理念的堅 持。如作者主張 公法與私法的劃分仍然是可行的、根本的法律分類， 公法就是公法，私法就是私法，不能過分強調二者之間的滲透與交叉 而否認二者的本質區別。民法的私法屬性是民法性質的主要表達， 并 由此決定了民法私法自治、權利本位的理念與功能。權利本位是民法 私法屬性的具體表現，民法的一切制度都以權利為核心而構成 。正是 在領悟民法的私

6、法屬性和權利本位的根底上，?民法總論?圍繞 權利體系第五章、權利主體一一自然人第六章、權利主體一一法 人第七章、權利主體一一合伙第八章、權利客體一一物第 九章以及權利的變動 法律行為，構筑了一個完整的民法總論體系。 二、借鑒國外立法和學說，省思中國民法理論與實踐民法學歷史悠遠、理論根深。作為民法學的教科書固然需要恢復和堅 持民法的傳統，讓讀者在古老的民法殿堂中領會民法的風骨和精髓。 但假設完全脫離中國法律、中國民法的實踐，教科書可能僅僅是國外理 論的重述，讀者難以了解中國民法的真實面目，作者也難言對中國的 法制建設的切實奉獻。所幸的是，鄭云瑞博士所著?民法總論?不但 防止了這種局面的出現，而且

7、在借鑒國外立法和學說的根底上，對中 國民法的理論與實踐作出了深刻的省思。試舉幾例以為說明。自然人的權利能力始于出生，這是世界各國的通那么，但正如有學者的 批評：自然人權利能力始于出生的制度，過于僵硬 ，必須設法突破 此種過僵的制度，在例外情況下，對胎兒的利益給予必要的保護 。在 胎兒權利能力保護問題上，世界上存在列舉主義、概括主義和絕對主 義三種立法例，我國?民法通那么?屬于絕對主義的立法例，?民法通那么? 沒有直接規定胎兒的權利能力問題，但根據其他有關條款的規定，胎 兒不具有權利能力。 ?民法總論?作者指出， “絕對主義的立法例存在 明顯的缺陷。我國關于胎兒權利能力的立法有待進一步的完善，胎

8、兒 的利益不應僅僅局限于繼承權， 還有其他權利的保護問題 ，14進而分 析指出梁慧星先生主持編纂的?中國民法典：總那么編條文建議稿?采 納了概括主義的立法例，較好地保護胎兒的利益，而全國人大法工委 公布的?中華人民共和國民法草案 ?卻未能彌補這個立法漏洞。 法人是與自然人并列的一大權利主體，但?民法通那么?對法人分類的 規定與各國通行的立法模式存在明顯的差異。由于?民法通那么?的時 代局限性，未能充分地認識到潛藏于權利主體背后的私法性，法人的 分類具有明顯的方案經濟痕跡而且類型不周延。對此， ?民法總論?作 者深刻地指出， “由于缺少公法人與私法人之間的嚴格劃分，導致民法 無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵害的社會