1、情勢變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件 （一）一、據以研究的審判案例原告（反訴被告）：張某被告（反訴原告）：飲食公司案由；承包合同解除糾紛【案情】2002年11月15日，張某與飲食公司簽訂承包合同，約定從 2003年1 月1日起由張某承包該公司的一家大酒店，合同期為3年，年承包費為32萬元。合同還約定，如果因經營困難無法繼續承包經營時，張某 可以解除合同，但應提前90天通知，并支付一年承包費的30%作為違 約金。張某訴稱，其經營定位主要是接待旅行社方面的客源。 但非典”的爆發 和流行致使外地游客大幅減少，致使酒店的生意大受影響，經營出現 極度困難。其與飲食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而

2、無法繼續 履行，故要求解除合同，飲食公司退還 26667元。飲食公司認同 非典”是不可預見的、特殊的突發事件，張某經營受影響 也是在所難免，但公司無法接受張某要求解除合同的行為，飲食公司 提出可以降低 非典”影響期間的承包費，并可以延期支付下一期的承包 費。此外，公司與張某簽訂的是為期3年的合同，現在疫情已控制住， 短暫的特殊事件并不妨礙合同目的的實現。非典”的爆發和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。盡管飲食公司提出了優惠政策，但張某仍以 非典”是不可抗力為由，執 意要求解除合同。由于雙方分歧較大，法院多次調解無果，飲食公司 提起反訴，認為張某的行為是單方違約，要求張某依據合同的約定支 付

3、一年承包費的30%即9.6萬元作為違約金。【審判】受理此案的南京市玄武區法院認為，相對于本案的承包合同而言，非典”事件并不構成不可抗力。誠然，非典”的發生是不可預見、不可避免的，但在確認它是否可構成不可抗力并豁免當事人的責任時，還應 考慮合同是否根本不能履行，本案中，張某訂立合同時是為了取得大 酒店的承包經營權進行經營活動進而獲利。由于至今沒有出現合同標 的滅失或張某的經營行為被禁止，以及其他從根本上阻礙合同目的實 現的情況，因此 非典”在本案中不構成不可抗力。非典”的發生使得社會、經濟等客觀情勢產生了異常的變化，尤其旅游 和就餐人數銳減。而張某作為以旅游團隊為主要服務對象的餐飲經營 者，遭受

4、的損失是顯而易見的。在此情形下，如果仍按原合同履行， 必將導致顯失公平的后果。張某由于 非典”引發情勢變更，提出解除合 同的請求，不應被視為違約。因此，飲食公司要求張某承擔違約責任 的反訴請求，法院不予支持。張某要求解除合同，應賠償飲食公司的 損失。本案解除合同所產生的損失應以直接損失為限，不包括間接損 失和預期不可得利益的損失。飲食公司開辦酒店所使用的場地是向他 人租用，公司須向房主支付房租，一年為 22萬元。合同解除后，飲食 公司另覓他人合作需要一定時間，而此期間酒店不能被有效利用，支 出的房租將成為一項直接損失。這個時間，應以確定為五個月為宜。 此外，飲食公司為了開辦酒店而進行了裝潢，購

5、置設備，該裝潢和設 備在酒店閉置期間其折舊依然發生，這也是直接損失。非典”對張某履 行合同造成不利影響是事實，但并沒有達到只有解除合同才能消除對 張某不利影響的程度，雙方本可以通過變更合同內容等讓步方式進行 協商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費，而張某卻未能以 尊重契約，誠信公平的態度進行善意的磋商，使得合理變更合同，使 得繼續履行合同成為不可能。因此對解除合同造成的損失大部分應由 張某承擔。據此，判決如下：1、雙方于2002年11月15日簽訂的承包合同自判決生效之日起終止 履行；2、張某于判決生效后三日內將酒店及有關設備交還給飲食公司；3、飲食公司返還張某兩個月的承包費 53334元

6、；4、張某補償飲食公司損失91665元，并賠償公司冷庫損失5000元。 經計算上述第3、4項折抵后，張某應給付飲食公司 43331元。1二、問題的提出本案本訴原告張某是以 非典”疫情構成不可抗力為由，依據合同法第 117條的規定要求解除合同并免除違約責任的。法院則認為 非典”在本案中不構成不可抗力，而構成情勢變更，由此引發的第一個問題是， 非 典”疫情是否是不可抗力？第二個問題是，不可抗力和情勢變更的區別 何在？按照受訴法院的思路，本案合同的解除，是情勢變更制度適用 的必然結果？還是當事人單方違約導致合同無法履行？在我國法律未 規定情勢變更制度的情況下，法官應當依據什么規定處理有關案件？ 進一

7、步需要討論的是，我國如何引進情勢變更制度，圍繞上述問題， 我們將展開討論。當然，由于我國合同法未規定情勢變更制度，有關 情勢變更的理論在實踐中還存有爭議，為便于展開對案件的分析，我 們首先將研究情勢變更制度的基本問題， 在此基礎上進行案件的評述。三、情勢變更制度的理論基礎、適用條件 依合同法一般理論，合同按照法定程序成立，無論出現任何客觀情況 的異常變動，均不影響合同的法律效力，這就是通常所說的合同必須 遵守原則。但是，如果客觀情況發生了異常的變化，使得當事人據以 判斷自己權利義務的基礎不再存在而使權利義務失衡時，是否給與這 種失衡的狀態以法律救濟？基于誠實信用原則， 答案是肯定的，于是， 情

8、事變更原則便應運而生。情勢變更制度復興在第一次世界大戰期間 以及戰后。由于戰時經濟的影響，德國率先提出了一度被遺忘的情勢 變更理論，并引起各國的注意。當時，日本在某些特殊場合也承認這 種理論（如增加地租、房租的請求權，身份保證的告知權等）。第二次世 界大戰后，日本最高法院通過一系列的判例設立了情勢變更制度，用 于解決因戰爭導致的貨幣貶值、繼續履行戰前訂立的合同使一方當事 人遭受重大損失等案件。當時，最高法院適用情勢變更制度解決具體 糾紛時，不允許解除合同。但許多下級法院的判例卻允許解除合同。值得深思的是，直到現在，法國民法典、德國民法典、瑞士民法典均 沒有明文規定情勢變更制度。但是，這些國家的

9、判例從來沒有放棄過 對這一制度的適用。所謂情勢變更，是指合同成立后，履行完畢前，非因當事人的過錯出 現了當事人不能預見，無法防止的客觀情況，致使合同賴以存在的基 礎不復存在，繼續履行原合同將顯失公平，因此，根據誠實信用原則， 允許變更或解除合同的制度。2 情勢變更制度的適用應具備如下條件：（一）必須有情勢變更的事由存在所謂 情勢'系指合同成立所依據的基礎和環境等一切客觀事實，包 括政治、經濟、法律及商業上的種種客觀情況，按照大陸法系國家的 觀點，這些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。3而 變更是指情勢在客觀上發生異常變動。該變動或者使合同基礎喪失，導致 履行無意義；或者使當事人

10、權利義務基本失衡；或者使當事人訂約目 的不能實現。從各國的判例來看，下列情形可以被認定為情勢變更：1、 物價飛漲；2、合同基礎喪失（如合同標的物滅失）；3、匯率大幅度變化； 4、國家經濟貿易政策變化。（二）情勢變更發生的時間，必須是在合同成立以后，履行完畢前 如果在合同訂立之時即已發生了情勢變更的事實，那么當事人在訂約 時應當認識到這一事實的存在，當事人基于已經變更的事實而訂約， 表明其自愿承擔風險，不得再主張情勢變更。相反，如果在合同履行完畢后發生情勢變更，因為合同關系已經消滅，沒有情勢變更制度適 用的余地。（三）情勢變更的發生不可歸責于當事人，是當事人所無法預見和防止的如果情勢變更基于當事

11、人的過錯發生， 那么當事人應當承擔違約責任， 不發生情勢變更的法律后果；如果當事人在訂約時已經預見到情勢變 更而仍然訂立合同，或者在履行中能終止而不終止，則表明當事人承 擔了情勢變更所發生的風險，也不能運用情勢變更制度；如果當事人 對情勢的變更無法預見和防止，則當事人對情勢變更沒有過錯，其行 為不具有法律上的可責性。（四）情勢變更后維持合同原有效力顯失公平或有悖于誠實信用此處所說的顯失公平，是指依照社會一般人的看法，如果繼續履行合 同，將使義務人承擔超出通常情形下其可負擔的義務，這將造成當事 人之間嚴重的利益失衡，明顯違背誠實信用原則。比如，僅僅因為價 格的超常漲落，使一方當事人即遭受 經濟廢

12、墟”或生存毀滅”的結果， 而另一方當事人由此而獲取巨額利益，顯然不公，悖于誠實信用。4當然，此處所說的顯失公平的出現必須是因情勢變更產生的，而不是 因其他原因造成的。（五）情勢變更原則的適用應以當事人主張為前提，法院無權直接適 用情勢變更發生后，存在著兩種可能性，一種是當事人一方援引情勢 變更制度請求變更或解除合同；一種是當事人為了保護自己的信譽，不惜自己承受經濟損失而繼續履行合同。因此，是否援引情勢變更制 度是當事人的權利，法院無權干預。所以，當情勢變更發生后，一方 當事人可以要求另一方就合同的內容重新協商；協商不成的，可以請 求人民法院或者仲裁機關變更或解除合同。四、非典型肺炎疫情的法律性

13、質探究這次在一些國家和我國廣東、北京等地區發生的傳染性非典型肺炎， 世界衛生組織將其稱為嚴重急性呼吸綜合征（英文縮寫為SARS） 盡管醫學專家對非典型肺炎的癥狀、成因等存有不同的看法，但從法 律上分析，我們認為，非典型肺炎作為一種突發性的異常事件、一種 世界范圍內爆發的疫情，不僅當事人不能預見，而且具有廣博醫學知 識的醫學專家也無法預見；從其爆發至今，還沒有有效的方法阻止其 傳播，甚至還沒有確定確切的傳染源；盡管有許多非典型肺炎病人經 過治療病愈出院，但到目前醫學界還沒有確定確切有效的治療方法， 因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無法預見、不可避免、 不能克服的客觀存在，其性質屬于法律上

14、規定的不可抗力事件，是一 種自然災害。關于非典型肺炎疫情的性質，國內學者存有分歧，有的學者認為，非 典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我們能 夠戰勝非典”因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。對此觀點, 我們不敢茍同。不能克服是指當事人在事件發生之時無法克服，而不 是指在事件發生以后能夠克服。不能克服這一條件要求作為不可抗力 的現象具有強大的強制力，足以產生一般人無法抵抗的破壞后果，即 使當事人盡到一個一般善意之人乃至專業人員（于對當事人注意程度 有特別要求之情形）應盡的各種努力，也不能免于損害。5不可避免和 不能克服，表明事件的發生和事件造成損害具有必然性。6不能克服是

15、指當事人在事件發生之時無法克服，而不是指在事件發生以后能夠克 服，非典型肺炎可治、可防、可控，實際上是在疫情發生后，通過采 取措施所達到的效果，如果認為人類可防、可控的事件不是不可抗力 事件，那么，地震同樣是可防、可控的，但沒有人會認為地震不是不 可抗力事件。在此，我們有必要對不可抗力的概念作一解釋。我們認為，通常所說 的不可抗力，是在兩個意義上使用的，一是指不可抗力事件；二是指 不可抗力免責事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然 導致免責，只有當不可抗力事件導致合同履行不能時，不可抗力事件 方成為免責事由。因此，我們主張非典型肺炎疫情構成不可抗力事件， 但絕不意味著在所有的民事糾

16、紛中非典型肺炎疫情都構成免責事由。 是否構成免責事由，還要在具體案件中考察非典型肺炎疫情發作是否 導致合同不能履行。具體到本案，我們認為，非典疫情在本案中已構 成不可抗力事件，因為衡量某一事件是否是不可抗力事件的標準是該 事件是否不可預見、不可避免并不能克服，只要符合這三個條件，就 構成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合這一條件。但是，不 可抗力事件是援引不可抗力免責事由的前提之一，此外，還需滿足不 可抗力事件導致合同不能履行這一第二個前提，二者缺一不可。特別 是第二個前提的考察必須落實到具體案件中。換言之，任何一個案件 中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件導致合同不能履 行的那

17、些案件中，才會發生免除或減輕違約責任的問題。本案中，非 典疫情是不可抗力事件，但該不可抗力事件并沒有導致合同不能履行， 因此，該不可抗力事件不構成合同法第 117條所規定的免責事由，不 能以合同法第117條的規定免除張某的違約責任。五、情勢變更與不可抗力的區別不可抗力制度能否取代情勢變更制度處理非典疫情案件本案本訴原告是以 非典”疫情構成不可抗力要求免責的，法院則認為 非典”在本案中不構成不可抗力，但符合情勢變更制度適用的條件，最后適用情勢變更制度處理的案件。那么，情勢變更與不可抗力有什么 區別？非典”疫情爆發后，有許多人主張可以適用不可抗力制度解決本 應有情勢變更制度解決的案件，實踐中，不可

18、抗力制度真能取代情勢 變更制度嗎？我們認為，情勢變更中 當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀 事件”就其性質言之，是不可抗力事件。關于此點，我們可以從兩大 法系學者的論述和法律實踐中找到答案，在大陸法系國家的學者們看 來，不可抗力是情勢變更的原因，7在英美法系國家，沒有不可抗力的 規定或學說，有關不可抗力的案件，在合同法領域適用于合同落空” 理論，而合同落空理論就是情勢變更制度，可見，在英美法系國家, 大陸法系的不可抗力制度同樣也是合同落空理論的適用原因。因此，不可抗力事件是情勢變更制度發生的原因。既然非典型肺炎疫情的性質是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情 勢變更制度發生的原因，那么，不

19、可抗力制度能否解決本應由情勢變 更制度解決的涉 非典”疫情案件？換言之，不可抗力制度能否完全替代 情勢變更制度在審判實踐中發揮功效，這是一個在處理具體案件時必 須解決的問題，也正是我國合同法制定之初爭論至巨的問題。主張規 定情勢變更制度的學者認為，不可抗力制度與情勢變更制度性質有別， 不可替代，合同法應就這兩項制度分別作出規定。反對合同法規定情 勢變更制度的同志認為，既然引起情勢變更制度適用的原因是不可抗 力事件，則說明情勢變更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用 上操作性強，不向情勢變更，賦予了法官過多的裁量權，立法上沒必 要規定情勢變更制度。8我們認為，不可抗力是引起情勢變更適用的原 因

20、，但作為兩項獨立的制度，兩者是有區別的。首先，在適用范圍上，不可抗力既可適用于合同案件，又可適用于侵 權案件；而情勢變更制度只能適用于合同案件。因此，在涉及非典型 肺炎疫情的侵權案件中，情勢變更制度無法適用。其次，不可抗力是法定免責事由，當事人只要舉證證明因不可抗力導 致合同履行不能，就要免除違約或減輕違約責任，它的適用以違約事 實的存在為前提。其功能在于公平分配當事人的違約責任；而情勢變 更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的 請求權，是否準許，由法官裁定。它主要解決合同履行中發生的顯失 公平問題，例如，租賃合同因受非典型肺炎疫情的影響， 客流量下降， 承租人要求出租人

21、減免部分租金。或者土地承包合同，因非典型肺炎 疫情的影響，農民無法進城賣西瓜，致使其收入銳減，農民請求村委 會減收承包費等。此時，當事人僅是就合同租金、承包金條款的變更 進行協商，不涉及違約責任的分配。因此，不可抗力解決的是違約責 任問題，情勢變更制度更側重解決合同變更后的履行問題。再次，在適用條件上，按照合同法的規定，不可抗力適用于合同不能 履行場合。只有當合同不能履行時，債務人才能援引不可抗力條款減 輕或免除責任。而情勢變更未達到履行不能的程度，仍屬于可能履行， 只是其履行極為困難并導致顯失公平。就現行合同法關于不可抗力的 規定看，實踐中，因非典”疫情構成不可抗力事件發生當事人要求變更 合

22、同的案件，無法適用不可抗力制度處理。第四，不可抗力事件只是引起情勢變更制度適用的一個原因，意外事件也可以引起情勢變更制度的適用。綜上，當非典”疫情構成不可抗力導致合同不能履行時， 當事人援引不 可抗力制度會免責；但當 非典”不可抗力事件并未導致合同履行不能、 只是導致繼續履行原合同十分困難并顯失公平時，則只能適用情勢變 更制度變更或解除合同。因此，那種認為不可抗力制度完全可以取代 情勢變更制度處理涉及 非典”案件的看法是不完全正確的。值得研究的問題是，在合同實踐中，會不會存在既可以適用不可抗力制度又可以適用情勢變更制度的情況？要回答這一問題，首先必須解 決履行不能能否適用情勢變更的問題，這涉及

23、到對合同法第117條規定的履行不能如何解釋、特別是履行困難能否視為履行不能問題。我 們認為，如果將某些履行困難視為履行不能，勢必導致履行不能范圍 的不適當擴大，進而導致不可抗力免責事由使用范圍的不適當擴大并 最終導致免除違約責任的范圍的擴大，這對對方當事人是不公平的， 既然情勢變更制度主要是解決履行困難問題，如果將履行困難納入履 行不能的范疇，勢必導致情勢變更制度與不可抗力制度在適用范圍上 的更加不確定性，進而會減損情勢變更制度的功效，因此，在立法未 對此問題作出權威解釋前，不宜將某些履行困難視為履行不能。由于情勢變更與不可抗力存有以上不同，具體到本案，本訴原告以非 典疫情構成不可抗力為由要求

24、解除合同并免除違約責任，本訴被告則 認為非典疫情在本案中屬于異常事件但不是不可抗力，要求變更合同，不同意解除合同、免除本訴原告的違約責任。而本訴被告的反訴要求 是追究本訴原告的違約責任，因此，就當事人的訴訟請求來看，按照 法院的審理必須圍繞當事人訴訟請求展開的原則，本案似乎沒有情勢 變更制度適用的余地。本案的處理結果，要么是法院認定非典型肺炎 疫情構成不可抗力免責事由而駁回本訴被告的反訴請求，判決解除合 同；要么是認定非典型肺炎疫情不構成不可抗力免責事由，認定本訴 原告構成違約承而支持本訴被告的反訴請求，判決原告擔違約責任。六、對本案判決解除合同賠償損失的思考就本案的終極結果看，法院是判決解除

25、承包合同，由原告賠償被告所 遭受的損失。但就判決作出的法律依據看，卻存在著矛盾： 首先，法院認為： 非典的發生使得社會、經濟等客觀情勢產生了異常 的變化，尤其旅游和就餐人數銳減。而張某作為以旅游團隊為主要服 務對象的餐飲經營者，遭受的損失是顯而易見的。在此情形下，如果 仍按原合同履行，必將導致顯失公平的后果。張某由于非典引發情勢 變更，提出解除合同的請求，不應被視為違約。因此，飲食公司要求 張某承擔違約責任的反訴請求，法院不予支持。張某要求解除合同， 應賠償飲食公司的損失。”法院的這一判決理由明白無誤地表明：非典 疫情在本案中足以引發情勢變更制度的適用，既然援引情勢變更制度,原告不承擔違約責任

26、成為必然。按照合同法關于情勢變更制度法律效 力的規定，情勢變更制度的目的，在于排除已成立的合同因情勢的變 更所導致的不公平結果，一經適用，即產生法律效力。情勢變更制度 的效力分為兩個層次，標準是維持原合同關系能否消除不公平的結果。 第一層次的效力是維持原合同關系，只變更某些內容；第二層次的效 力是指依據第一層次的效力不能排除不公平的結果時，應當采取消滅 原合同關系的方法以恢復公平。關于兩個層次效力的發生先后，臺灣 學者林誠二做有精辟的闡述：基于契約神圣，情勢變更原則之適用， 應注意盡量維持原有的基本法律關系，使其能繼續存在，必也至此一 方法確不能排除不公平之結果時，方得采取解除或終止法律關系之

27、方 法。蓋原有法律關系本為雙方當事人所欲期望達成之關系，自應先予尊重之。9具體說來：第一層次的效力：變更合同，當事人仍負繼續履行之責因情勢變更而使原合同的繼續履行顯失公平時，當事人應當首先依據 誠實信用原則進行協商，10協商不成時，可以請求法院變更合同，使 相互之間的給付達到公平合理。變更合同的具體方式主要有：(1)增減履行標的物的數量，如減少交貨數量，減少支付金錢的數額。(2)延期或者分期履行，即延緩履行期限，或者將一次性履行改為分期履行。(3) 拒絕先為履行，負有先履行義務的一方，在相對人因情勢變更而導致 資金、信用狀況發生激變，有難以給付之虞時，可以拒絕先為給付， 或者要求對方同時履行或

28、者提供擔保。(4)變更標的物，即經當事人協 商同意，以其他標的物替代原標的物的履行。11第二層次的效力：如果合同存在基礎已喪失，履行已無意義，那么當 事人之間的合同將被解除，但因情勢變更而解除合同的，一方當事人 不得請求因合同不履行的損害賠償， 即兔除當事人不履行合同的責任。 因解除合同造成損失的，由雙方當事人合理分擔損失或一方當事人給 予對方一定的補償，以體現公平。基于上述規定，從理論上說，法院 援引情勢變更制度，判決解除合同或變更合同均屬于自由裁量權的范 疇，只是當適用第一層次的效力可以解決當事人利益顯著失衡問題時， 就不能適用第二層次的效力解除合同，因為，情勢變更制度作為合同 必須遵守原

29、則的例外，目的是為當事人失衡的權益提供救濟，而消滅 合同關系(解除合同)是終極其他救濟手段后別無選擇的最后選擇。 但就本案而言，判決解除合同缺乏根據，受訴法院在同一份判決中同 時認為：非典'寸張某履行合同造成不利影響是事實，但并沒有達到 只有解除合同才能消除對張某不利影響的程度，雙方本可以通過變更 合同內容等讓步方式進行協商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低 承包費，既然受訴法院已認定此案通過變更合同就能達到衡平雙方 當事人的目的，而且被告又同意減免租金，因此，本案應當判決變更 合同，而不是解除合同。其次，法院判決認為：非典對張某履行合同造成不利影響是事實， 但并沒有達到只有解除合同才

30、能消除對張某不利影響的程度，雙方本 可以通過變更合同內容等讓步方式進行協商解決。而且飲食公司也曾 表示可以降低承包費，而張某卻未能以尊重契約，誠信公平的態度進 行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續履行合同成為不可能。 因此對解除合同造成的損失大部分應由張某承擔。”那么，使得繼續履 行合同成為不可能”的責任在哪一方，判決理由實際上已經明定。本應 基于情勢變更制度變更合同就能衡平雙方利益，卻因原告的反對使得 繼續履行合同不可能，這充分表明原告沒有變更或繼續履行合同的誠 意，其本意是單方解除合同并不承擔其后果。在變更合同后能夠繼續 履行的條件下，原告明確的表示其將不履行合同，構成明示的預期違 約，在本訴被告提起反訴要求其承擔違約責任的情況下，法院應當依 據合同法第108條的規定，判令本訴原告承擔違約責任。由上分析可見，法院的判決理由存在著矛盾：一方面，法院認為根據 情勢變更制度，本案當事人只需通過變更合同