1、物權法基本范疇及主要制度的反思（下）             【 文獻號 】1-311【原文出處】中國法學【原刊地名】京【原刊期號】199906【原刊頁號】5463【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】200003【 標 題 】物權法基本范疇及主要制度的反思（下）【 作 者 】孫憲忠【作者簡介】作者單位：中國社會科學院法學研究所【 正 文 】三、關于物權變動制度的基本構思從上文關于物權法的基本范疇的分析中可以看出，物權的動態財產關系，即物權的變動，必須由物權

2、法自己來規范。因為，從上文對買賣這種最典型的交易行為的分析中可以看出，物權的變動不可能只通過合同法的規范實現。其他任何交易像買賣一樣，都會涉及到物權的變動。但合同只能作為債權發生的根據，而不能作為物權變動的根據。物權的變動包括如下四種情況：（1）設立一個物權， 指通過民事法律行為來創設一個原本并不存在的物權。如設定土地使用權、抵押權、質押權等。（2）轉移物上物權。即移轉一個已經存在的物權。（3）變更一個物權，指不涉及其他人的情況下，對物的內容所作的變更，這是物權所特有的內容。如土地使用權人和土地所有權人就土地的使用期限、用途等，在不涉及他人的情況下所作的變更。土地使用權主體沒變，只是內容發生變

3、化。（4）廢除一個物權。（注：對廢止物權， 我國目前大多數民法學著述將其稱為“放棄物權”。然而這一命名并不妥當。因為，放棄物權的概念只是說明物權人的意思，但是廢止一個物權不但需要物權人的意思，而且還需要其客觀上的行為，物權的廢止只能在權利人有客觀的行為時生效，故廢止物權的概念更為可取。）最典型的是通過一個單方意思表示拋棄物權，通過雙方行為廢止一個物權的也為常見。（一）物權變動與物權公示原則物權公示原則是物權變動的基本原則。所謂物權公示原則，即物權各種變動必須以一種可以公開的、能夠表現這種物權變動的方式予以展示，并進而決定物權變動的效力的原則。物權的公示方式，在世界各國均為一致，不動產物權的公示

4、方式，為不動產登記；而動產物權的公示方式，為動產的占有交付。物權依法律行為發生變動必須進行公示及物權變動的有效取決于公示的立法體例，在法學上稱為公示的要件主義，它包括不動產物權變動的登記要件主義和動產物權的占有交付要件主義。公示要件主義的原因是：法律行為僅僅是當事人自己的意思表示，但這種意思表示的后果，即物權的變動卻要發生排他的效力；既然要發生排他的效力，它就應以一種公開的方式表現出來，使得人們從這種表現方式上知道物上有物權存在，即知道該物權在排他，以此來消除交易中的風險。對此可以不動產抵押為例。因抵押權實際上是給予特殊的債權人的一項特權，該債權人即抵押權人可以依據其權利優先于不享有抵押權的其

5、他債權人實現其債權權利，這樣，設立抵押權就意味著其他債權人的權利有難以實現的風險。因此設立抵押權必須進行登記，利用登記的公開性，告誡其他債權人有抵押權的存在，即告誡其他債權人該項抵押權的排他作用，使其在知道這一風險的情況下，根據意思自治的原則，和抵押標的的所有權人發生法律關系。因合同作為債權關系具有相對性，故抵押人和抵押權人訂立的抵押合同無法為其他債權人知悉，故法律必須以不動產登記的方式來為交易的公正提供保障。在發生多重抵押的情況下，登記的這一作用更加明顯。因不動產一般價值巨大，故一項不動產常常可以負擔兩個以上的抵押權。同樣，由于抵押權具有排他性，優先設立的抵押權相對于后續設立的抵押權具有絕對

6、優先實現的效力，故抵押權的登記對后續抵押權人的利益非常重要。顯然，法律如果不以登記的方式告誡其他債權人、后續抵押權人有優先抵押權的風險，則整個社會的交易秩序根本做不到公正和有序。從這一分析中可以看出，在物權變動中貫徹物權公示原則的基本目的，就是保護第三人的利益。在抵押權設立的情形中，抵押權的登記，對抵押權人來說，實際上同時又是其權利獲得法律承認的過程，即抵押權依其本質必然要排他，就必然要對他人權利的實現構成妨礙，但要達到妨礙他人權利實現的目的，抵押權的設立就必須得到法律的承認。進行不動產登記，就是該權利獲得法律承認的過程。不僅僅設立抵押權存在著必須登記的問題，而且其他的不動產物權的設立、移轉、

7、變更和廢止都存在著同樣的問題。動產物權的各項變動也是一樣。所以，法律建立物權公示原則的原因，并不是從法學原理出發而進行的擬制，而完全是客觀經濟生活的反映，即實踐對法律提出的保障交易安全和客觀公正的要求的反映。如上所述，物權公示原則的基礎是物權的絕對性和排他性，這是物權的本質決定的。債權因為是相對權，沒有排他性，所以債權法當然不存在這一原則。在大陸法系的民法立法中，一般均承認物權公示原則是物權法的基本原則。我國現行房地產管理法、擔保法，人民法院的司法解釋均堅持了物權依法律行為發生變動時的公示原則。故在物權法中規定公示原則，不但是對國際認可的法理的遵守，也是對我國現行立法已經承認這一原則的重述。物

8、權法的基本任務，應當是根據這一原則建立更為詳備的法律制度。（二）非依法律行為的物權變動物權的變動，依其發生的根據可以劃分為依法律行為發生的物權變動和依非法律行為發生的物權變動這兩種情形。物權變動的基本規則也依這兩種情形而有所不同：依法律行為發生的物權變動應該遵守公示原則，而依非法律行為發生的物權變動，因法律規定的事實條件的成就而直接發生效力。根據各國及地區法律的規定，非依法律行為的物權變動，其基本類型及物權變動的效力一般為：（注：此處依據的法律規范有瑞士民法典第656條第2款：“取得人在先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等情形下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處

9、分土地。”我國舊民法第759 條（物權的宣示登記）：“因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權”等。）（1）因法律的規定、法院的判決、政府的指令發生的物權變動，自法律生效時、法院判決下達時或者政府的指令下達時直接生效。依法律的直接規定發生的物權變動，如我國建國初期依據沒收官僚、買辦資本，沒收地主土地的法令發生的物權變動，以及后來依據土地改革法所發生的物權變動等。這些物權變動是依據公法進行的物權變動，本身即具有極強的效力，完全能夠滿足物權變動對排他效力的需求，故這種物權變動，不必進行不動產登記或者動產物權的占有交付而直接生效。依法院的判決、政府

10、的指令發生的物權變動，性質上也是依公法發生物權變動，能夠滿足物權排他性的要求，故物權的變動在法院的判決下達或者政府的指令下達時直接生效。（2）因繼承發生的物權變動，在繼承開始時生效。 在繼承的情形下，依法律關系的基本原則，遺物的所有權以及其他權利在繼承開始時已經發生了轉移，故繼承中的物權變動，只能是在繼承的事實條件成就時直接生效。因單方法律行為即遺贈的物權變動，依公認的法理，物權不經公示而移轉。故依遺贈發生的物權變動同樣適用繼承的規則。（3）因事實行為發生的物權變動，在事實行為成就時生效。 依事實行為發生的物權變動，如依自己的勞動取得物權、依據時效取得物權、依據先占制度取得物權，依法理當然也是

11、在事實條件成就時生效，即在條件成就時，就可以發生物權取得的結果。比如依自己的勞動建造一座房屋，即屬于事實行為，建造人自然在房屋建好后取得房屋的所有權。依自己的勞動制造一物、依先占取得一物的所有權的情形，也是如此。非依法律行為發生的物權變動，打破了物權公示原則，可能會造成交易隱患。故各國法律均在此建立限制物權取得人的處分權的規則，該規則即：依據非法律行為取得的物權，如為不動產物權而未進行不動產登記的，如為動產物權而未交付占有的，權利取得人不得處分其物。（三）依法律行為的物權變動所謂依法律行為的物權變動，即以當事人物權變動的意思表示而發生的物權變動。當事人物權變動的意思不能當然產生物權排他性的后果

12、，故依法律行為的物權變動必須按照物權公示原則，將此變動予以公示，這種變動才能生效。因此，物權的公示行為，對物權變動的效力具有決定性的作用。如上所述，物權的公示行為方式，在國際物權立法中是一致的，即不動產登記和動產占有的交付。但是，關于不動產登記和動產占有的交付對物權變動的決定性作用的承認，在國際上有兩種不同的立法模式。法國法和日本法的立法模式，對此并不承認，而德國法、瑞士法、我國舊民法以及現行民法對此持肯定態度。從科學的法理上看，應該認為我國法采納德國法以來的傳統是正確的。（注：關于物權公示行為對物權變動行為發揮決定性效力的科學法理，參見孫憲忠：論不動產物權登記，載中國法學1996年第5期。）

13、1.不動產登記制度的“五統一”原則我國目前的不動產登記制度頗多不合法理。根據物權公示原則，現提出我國的不動產登記制度的“五個統一”原則，作為匡正的措施。（1）統一法律依據即以物權法為基礎統一我國不動產登記法律制度的原則。我國目前的不動產登記法律制度不但散亂而且內容多有矛盾，而最要害的問題是：現行登記制度只為實現行政管理的目的而設，而不是為了貫徹物權公示原則而設；所以現行的不動產登記法規依其性質均屬于行政法，而不屬于民法。為了滿足現行體制的不動產分別管理的需要，不動產登記的各種規章均由負責登記的部門制定，不但法律效力不足，而且散亂不一，當然也達不到物權公示的效果。這種情況已經對不動產進入市場經濟

14、構成了妨害。因此，在對不動產物權法進行統一的同時，也應對我國的不動產登記法進行統一。與不動產物權法的統一相適應，我國只能制定一部屬于民法的、效力足夠的、統一的不動產登記法。該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。即使我國制定的不動產登記的法律稱為“土地登記法”，其所涵蓋的業務，也應包括土地登記以及其他不動產如建筑物等登記，如我國舊土地法第37條第1款規定的那樣。 （注：我國舊土地法（1930年制定）第37條第1款：“土地登記， 謂土地及建筑改良物之所有權與他項權利之登記。”）無論如何，現行的不動產管理體制對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水

15、面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記規則的方法是不能繼續延續下去的。（2）統一登記機關在國際上，不動產登記機關，在德國為屬于地方普通法院系統的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初，為貫徹民法規定的不動產物權變動規則，也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺

16、灣至今。（注：李鴻毅：土地法論，1991年版，第260頁以下。）總之，考察世界各地的不動產登記制度可以發現， 關于不動產的登記機關有兩個規則性的特點：其一，不動產登記機關一般是司法機關；其二，登記機關的統一性。這兩個特征都是物權公示原則決定的。但是，目前在我國，關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面， 而且登記的性質被認定為行政管理而不是司法。 如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政管理部門。登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是擔保法第42條的規定產生的問題），不但會損害當事人的正當

17、利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，上文已經說到，抵押權因登記而成立，但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題；如果當事人只是在其中一個部門登記而未在其他部門登記，而其他物權相對人卻在其他部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因立法造成的司法不能”。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。我國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且，將來的統一必然是以土地為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬法以來

18、一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的，比如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，既不合法理，也嚴重妨害不動產市場經濟體制的建立。根據這種情況，本人主張我國也采納法院統一登記或者土地統一登記的立法體例。（3）統一登記效力不動產登記法應當依實質主義登記的原則，即登記要件主義，而不采納登記的形式主義，即對抗主義。從上文的分析可以看出，這不僅僅是法理的要求，更是建立客觀公正的不動產交易制度，

19、保障不動產市場安全、有序地得到發展的要求。同時，這也是一個國際性的趨勢。（4）統一登記程序在登記機關統一之后，統一登記程序主要是對各地區而言。在不動產登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。（5）統一權屬證書即登記機關下發的不動產權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不動產的權屬證書必須統一，這一點在物權法和不動產登記法中應明確規定。2.完善動產占有的交付制度我國民法通則第72條第2 句規定：“按照合同

20、或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”。擔保法第64條第2款規定，質押權至質押物交付時設定完畢。所以， 我國現行法律關于依法律行為進行動產物權變動的規則，符合物權法的法理。物權法在動產物權變動方面的主要任務，是完善交付制度。完善交付制度的主要方式，是完善交付的類型。目前我國法律規定的方式，只有直接交付制度，而沒有間接交付制度。所謂間接交付，主要指交付替代和占有改定兩種情形。交付替代，指物權出讓時物權人不直接占有物、而只是對物享有返還請求權等物權請求權，在物權移轉時，以移轉該物權請求權作為交付的替代的規則。占有改定，指物權出讓時物尚必須為受讓人直接占有、則物權出讓人與受讓人之

21、間建立一種法律關系，以該法律關系取代交付的規則。交付替代和占有改定在市場經濟以及人民群眾的生活中具有不可磨滅的價值，我國物權法當然應該采納這些制度。在物權取得人先行占有標的物的情況下，可以規定動產物權在當事人協議一致時移轉。這一點是交付制度的例外。四、關于第三人保護的制度如上所述，保護第三人，實際上就是以客觀公正的標準，確定保護正常的經濟秩序。故這一制度非常重要。物權法中的第三人保護制度，是物權法的基本制度，也是物權法特有的制度，其他的法律制度均不能替代物權法在這一方面的作用。上文所指第三人包括的兩種情形，在法律上都有比較重要的意義。第三人的利益實際上正是市場經濟的交易秩序的化身，社會整體的正

22、常的經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的。但是，實事求是地說，對此制度的研究十分不足，在實踐中屢屢出現問題。再加上我國一些法學家否定在第三人保護方面具有特殊優勢的物權行為理論，給建立適應市場經濟需要的高度科學的第三人保護制度帶來了困難。（一）第三人保護的基本法理關于對第三人保護的立法原理，在國際上有兩種明顯相異的模式。第一種是羅馬法以來出現的“善意取得”原則。該原則的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手交易的瑕疵不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護。反之，第三人對其前手的交易知情的或者應該知情的，則其物權取得為惡意取得

23、，不受法律的承認與保護。“善意取得”理論的本質是依法賦予第三人一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三人的主觀心態當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三人的主觀方面解決了交易公正問題。該理論被我國一些學者接受后，已經成為我國在第三人保護問題上的主導理論。在無因性原則下，第三人前手交易的合同撤銷或者被宣告無效，當然對第三人取得的物權難以發揮作用。合同無效的后果，一般首先是雙方當事人互相返還根據合同取得的對方財產，包括對方當事人的財產所有權。（注：中華人民共和國合同法第58條。）但是在合同標的物的所有權為第三人取得的情況下，合同

24、被撤銷或者無效的后果會發生重大的變化。關鍵是不能發生雙方的返還，所有權的轉移必須維持，而只能發生返還不當得利的后果。所有權的移轉必須維持這一點，即物權變動的不可逆性，或稱物權變動的無因性，是無因性原則的基本特征，即物權變動不受原合同效力制約的特征。它是在交易中存在第三人利益的當然結果。從保護第三人的角度看，物權變動的不可逆性或者無因性，是物權法的客觀公正的要求。它不是不可理喻的，更不是違背法律的基本價值公平正義的事情。原所有權人即出賣人的所有權無法得到返還的情況，從出賣人單方面來看，似乎有不公平之嫌，但是從第三人的角度來看，卻是完全公正的。因為，第一，出賣人即使有理由撤銷合同并提出返還所有權的

25、請求，但是當他的利益與社會經濟秩序的穩定這一利益比較起來，還是后者的價值為重。第二，出賣人在處分自己的所有權時，不能足夠地盡到善良管理人的注意義務，輕率地通過訂立合同處分了自己的所有權；而第三人在交易中完全無過錯，法律根本不能強求其承受檢查前手交易的瑕疵。與有過錯的出賣人相比，無過錯的第三人的利益更應該得到保護。所以，無因性原則在更高的層次上維護了交易公正。善意取得制度誕生在羅馬法時期，（注：對善意取得的誕生時期，有兩種觀點：一種觀點認為，善意取得制度產生于羅馬法的前期，即公元前4世紀羅馬設立內事裁判官后出現的制度， 對此參見彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書，中國政法大學出版社1992年

26、版，第218頁； 另一種觀點認為，善意取得起源于羅馬法的中后期，對此參見謝邦宇主編：羅馬法，北京大學出版社1996年版，第194頁以下。 ）作為法學大家，創造物權行為理論的薩維尼不能不知道該理論，采納物權行為理論的德國民法典以及我國舊民法的立法者不能不知道該理論，但是，他們仍然創造和接受了物權行為理論以及無因性原則，來替代或者部分替代善意取得的作用。這一點是令人深思的。無論如何，不論是從法理上看，還是從實踐的效果看，在保護第三人利益方面作為善意取得制度之后的一種后起理論，無因性原則在保護第三人利益、維護交易公正、方便當事人舉證等各個方面均表現出更大的優勢。（注：目前否定無因性原則的一個論據，是

27、把善意取得原則作為取代無因性原則的后起理論，把善意取得說成是人們發現物權行為理論的不足后專門為彌補無因性原則的缺陷而產生的。但是這一看法沒有列舉證據。善意取得制度產生于羅馬法時期已經有充分的證明；而無因性原則是1840年至1848年才由薩維尼提出、被1900年生效的德國民法典采納的，是近代或者現代的產物。這種改變歷史前后順序的做法很不嚴肅，是明顯的學術硬傷。）在沒有第三人利益的情況下，合同的撤銷或者無效，即使是根據無因性原則，也會當然產生所有權返還的結果，原權利人的權利不會受到妨害。根據無因性原則在法律上不能產生所有權返還的必要條件，是存在第三人利益的情形。在第三人取得標的物的所有權或者在該標

28、的物上為第三人設定限制物權的情況下，才有可能發生物權變動不可逆轉的結果。目前對無因性原則的一個錯誤表達，把物權變動的不可逆轉說成是絕對的結果，排除了第三人取得物這個必要條件，結果導致了無因性原則主張所有權在任何情況下均不能返還的誤解。這一點引起許多善良的初學者對無因性原則的反感。還應該指出的是，我國臺灣地區正在修訂我國舊民法，而這次修改不但重申采納物權行為理論以及無因性原則，而且以更加明確的條文，規定了無因性原則。這一現象說明，物權行為理論包括無因性原則，不但在其誕生地得到信奉，而且也在中華民族的立法中扎下了根！所以，關于該理論的消亡，實在是一種編造。對物權行為理論包括無因性原則的接受，也是我

29、們中華民族的法理智慧。簡單地否定無因性原則，對保護交易中第三人利益造成了消極的影響，給我國市場經濟秩序的法律保障留下了缺陷。本文在主張采納無因性原則的大前提下，并未徹底否定善意取得理論。雖然和無因性理論相比有著重大的缺陷，善意取得理論畢竟在當事人主觀心態的意義上反映了交易公正的要求，故一些場合保留善意取得制度是有必要的。對此下文將簡要敘及。（二）公示行為與權利正確性推定的原則如上所述，無因性原則在保護第三人利益方面最為積極的成就，是建立公信力原則，即建立公示行為與公示權利正確性推定的內部聯系，將第三人利益是否能夠得到保護系結在公示之上。其意義簡要的說就是：如果第三人取得的物權是已經公示過的權利

30、，那么該權利對第三人而言就是正確的，第三人善意就是可以被客觀認定的，其所取得的權利就應該得到保護。綜合無因性理論和善意取得理論的探討，我國物權法在保護第三人利益的選擇上，應該采取以無因性為原則，以善意取得為補充的模式。1.不動產登記的權利正確性推定所謂不動產登記的權利正確性推定，即以不動產登記簿所記載的權利內容為正確的不動產物權的一種法律上的假定。 德國民法典第891條規定：“（1）在不動產登記簿中為某人登記一項權利時，應推定，此人享有此項權利。（2 ）在不動產登記簿中涂銷一項被登記的權利時，應推定，此項權利不存在。”（注：本文所引德國民法典的法條，均為作者自譯，所據德文法典為1994年的版本。）德國法稱此為“法律推定”。（注：Gesetzliche Vermutung， 為民法典規定的法條名稱。）法律之所以把登記權利當作正確權利的推定，乃是因為登記記載的權利可能存在與實際權利不一致的情況。在一般情況下，登記的權利應該與當事人的實際權利相符合，但是現實生活總是復雜的，合法權利與登記權利之間出現不一致也不會絕對地消滅。但是，對第三人來說，登記的權利總是正確的權利，第三人依據登記取得的權利即應受到保護。故德國民法典對此情況下的第三人利益規定的