1、略論我國民事訴訟中和解制度論 文 摘 要訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度，是指雙方當事人把他們對請求的主張互相讓步的結果在訴訟上進行一致認可的一種結案方式，它不僅能解決糾紛，減少訴累，同時也符合WTO體制的作法，為我國早日與世界接軌打下基礎，世界各國民事訴訟法大都規定了和解制度，我國民訴法也有相關規定，但無論是從法學理論還是司法實踐的角度來看，訴訟和解中的訴訟中和解更是我國民事訴訟中薄弱環節，僅在民訴法第51條予以規定，雙方當事人可以自行和解，與此相關的也是有關于撤訴的規定。在司法實踐中，以訴訟中和解方式結案的案件數量也不多，似乎訴訟和解制度可有可無，即使不規定和解制度也不會給當事人帶來

2、的不便。中華民族是有悠久歷史文化傳統的民族，和為貴、忍讓一直是我們民族幾千年來所追求的價值理念，而訴訟中和解制度的現狀恰恰與這種文化歷史傳統形式有著強烈的反差，那么究竟是什么原因導致訴訟和解制度特別是訴訟中和解遭此冷落呢？究其原因，法規規范本身的因素和訴訟和解制度上的缺陷無疑是最大理由。如今隨著市場經濟的飛速發展導致各種糾紛的日益擴張，訴訟中糾紛的解決方式也呈多元化趨勢，而僅占訴訟冰山一角的和解從某種意義上說具有判決所不能比擬的優越性。故對訴訟中和解制度進行理論研究和運用的探索是極為必要的。因此，本文就以下方面針對和解制度，就此作一初淺的探討，以求教于各位同仁專家。訴訟和解是我國民事訴訟中的一

3、項重要制度。由于和解能及時解決糾紛，大量減少訴累，故世界各國民事訴訟法大都規定了和解制度。我國民訴法亦有相關規定，但過于簡陋，短短一個條文難以涵蓋訴訟中和解的所有內容，從而在實踐中難以操作，如今隨著市場經濟的飛速發展，糾紛也隨之增多，導致訴訟中糾紛的解決方式亦呈多元化的趨勢，在這種情況下，體現當事人雙方合意的訴訟中和解從某種意義上說具有裁判所不能比擬的優越性。因此，探討和研究就顯得尤為重要，現特此淺論如下：一、我國民事訴訟和解的概念及分類我國民事訴訟法所規定的當事人和解制度即指雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協議，從而終結訴訟的一種制度，它體現了當事人雙方獨立解決糾紛的意愿。具體來說，

4、訴訟中分為兩部分，一是訴訟中和解，二是執行中和解。執行程序作為審判程序的繼續，其功能是實現民事權利義務關系。對于執行中的和解，民訴法第211條已作了相當明確的規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆記，由雙方當事人簽名或者蓋章；一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”該項制度已頗為完整，無需詳細敘述。而對于訴訟中和解，民訴法僅在第51條予以規定：“雙方當事人可以自行和解。”但對于和解的方式、和解的時間以及和解協議的效力未作具體規定，導致對該制度的運用缺乏引用規則。故本文擬針對訴訟中和解的一些問題略加探討。二、

5、我國訴訟中和解制度的現狀及存在的問題在我國民事訴訟實務中當事人達成和解協議后，程序上一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；在實體上，和解協議則重新確立了當事人之間的實體權利義務關系，并要求當事人按照和解協議全面履行。但一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新起訴，而不能申請人民法院強制執行。目前這種狀況筆者認為存在不少弊端，首先使和解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。其次這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訴累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。1. 法律條文簡陋。首先，我國傳統民訴國家干預性太強，因此，漠視當事人在實體和訴訟權利上的意思自治。雖然民訴法第13條規定，當事人有權在

6、法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但給當事人的處分行為設定“法律范圍”，正是代表國家的法院進行干預的表現，處分權是當事人所專有的權能，即只有當事人才能請求一定內容的判決、變更主張或取消請求等形式行使這項權能。法院不能依職權自己去尋找糾紛、主動開始訴訟程序，此即為“不告不理”原則。不僅訴訟程序的開始和審理對象的內容只能由當事人來決定，而且當事人也有變更訴訟、訴訟中進行和解等。當事人能夠通過這些對自己權利的處分行為來決定程序的進行，法院原則上必須受這些行為的拘束。但在我國傳統的超職權主義訴訟模式下，更為強調法院的訴訟指揮權和依職權處理當事人訴訟事務的主動性，當事人的處分權未能得到充分、

7、有效的發揮。因此，民訴法在訴訟中和解制度設計簡單。2. 訴訟中和解制度與調解的區別及適用分工不細，透明度不高。調解是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事爭議平等協商、達成協議，從而解決糾紛所進行的活動。法院調解有兩層含義：其一，法院調解是一種訴訟活動；其二，法院調解亦是一種終結訴訟的方式。我國歷來重視法院調解，民訴法將其確定為一項重要的訴訟制度，作出了頗為詳盡的規定。相比之下，訴訟中和解制度在民訴法中的地位顯得“微不足道”。在法院調解頗為盛行之時，有人似乎認為訴訟中和解制度的功能已調解制度所吸收，無須再詳加規定，從而使訴訟中和解制度的功能退化到僅作為當事人撤訴的一種理由。但訴訟中

8、和解和法院調解畢竟是兩種不同的訴訟制度。訴訟中和解是雙方當事人就他們各自的主張相互讓步并且在訴訟上進行相一致陳述的行為。而所謂調解，指的是具有中立性的第三者通過當事者之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的一系列行為的組合。調解是人民法院行使國家審判權的一種職能活動，而和解則是當事人雙方對自己的訴訟權利和實體權利進行處分的活動。兩種制度皆有其存在和適用的空間。故兩者在我國民訴法中的區別及適用空間存在著上述缺陷。3. 訴訟中和解制度的運用范圍太窄，表現在我國立法并未明確規定訴訟中和解制度具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協議內容以強制執行的效力，而對于調解制度的規定則正好相反，因

9、此，當事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協議而使其只能重新起訴的考慮，更傾向于用調解的方式來終結訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調解功能所吸收。在實踐中，有些地方的法院對上訴案件中發生的和解問題，采取讓當事人雙方在和解協議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協議，則按原判決執行；或者要求當事人就和解協議的內容履行完畢后才可以撤回上訴的做法，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。三、我國訴訟法中和解制度的社會功能在現代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求注重糾紛解決的社會效果，訴訟制度的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾。隨著傳統審判制度在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其功能

10、上的局限性也漸趨明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全地解決糾紛的缺陷，故此期望訴訟中和解作為彌補這兩個功能局限的有效手段之一，充分發揮其簡易迅速和根據糾紛的實際情況靈活多樣的社會功能加以解決的作用。因此，訴訟中和解作為解決糾紛的一種制度倍受重視。其作用表現在以下兩個方面：1. 訴訟中和解的作用是由當事人雙方合意這一本質要素所決定的，與第三者作出有約束力的判決，無論當事人意愿如何都必須加以貫徹的審判不同。訴訟中和解由于給予當事人自主決定的權利，因此可以不必在通過證據的審查逐一認定事實和法律規范的辯論解釋上花費時間，也可以盡量少花錢請律師來處理復雜的程序問題，當事人能夠立即

11、進入系爭問題的核心，以求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴格按照法律規范的普通標準不同，在訴訟中進行和解時，當事人含意的形成基本上以其關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決方案能夠更貼切地反映當事人所處的實際情況。如果訴訟中和解在糾紛的解決成本和解決內容兩個方面，都能充分發揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來判決所無法達到的良好社會效果，從而成為與之并立的另一種重要的糾紛解決制度。2. 我國地廣人密，民事糾紛的繁多是一個無法回避的難題，有限的審判機關和四級兩審的審級制度，以及單一化的審判制度已不堪收案銳增和存案積壓的重負。司法制度的改革日益呼喚審判模式的變革和糾紛解決

12、制度的多元化。傳統的審判制度花錢費時的弊端已是有目共睹；調解制度雖然在一定程度上加快了糾紛解決的進程，且滲入了當事人自愿、平等的因素，但該項制度極易被濫用的特點也不容忽視，尤其在當前各級法院大力提倡加快辦案進度、壓縮存案的情況下更是如此。因此，重整我國民訴法中的訴訟和解制度，并使之與其他審判制度相輔佐，充分發揮其解決糾紛的固有功能與作用，從而調整并強化我國的民事糾紛解決制度的訴訟效益和社會效果，理應提上司法制度和訴訟制度的改革日程。 四、完善訴訟中和解制度的幾點思考綜觀我國民事訴訟法規定，除法律規定的特殊案件外，當事人有權通過和解解決他們之間的民事糾紛，但對于訴訟中和解的時間、方式和效力等的規

13、定卻存在著諸多不足之處。我國雖已有較為完備的法院調解制度，但與其相輔佐的訴訟中和解制度的完善亦不容忽視，因此，在我國民事訴訟實踐的基礎上，總結以往的經驗，并借鑒相關先進立法例，對我國民訴法上的訴訟中和解制度從立法上或司法解釋上予以完善是極為必要的。1. 訴訟中和解的時間，法律規定的和解，應是指訴訟當事人在訴訟開始之后，法院作出判決之前的任何時間，通過協商，達成協議，解決爭議，終結訴訟的活動。即和解是當事人用以結束已發生的爭執或防止將發生的爭執的契約，因而沒有時間限制，既可以在訴訟過程中進行，也可以在訴訟發生之前進行。但我國民訴法第51條并未明確規定訴訟中和解的時間限制，而在第211條中所規定的

14、執行中和解顯然有其特定的和解時間，因此，應對第51條的訴訟中和解的時間作限制解釋，規定為起訴后，判決作出之前。2. 訴訟中和解的方式。和解方式大致來說有兩種：一種是經法院主持或核準的和解，即和解可以由當事人自動或在法官的建議下進行，和解協議應以書面形式形成。和解達成協議后，雙方當事人可以提請法官確認和解協議，或當事人雙方可在法院的主持下達成和解，記入法庭筆錄，由當事人簽字認可，并由審判長和書記官簽名，另外也可認為和解方式在訴訟進行的任何階段，法院可以促使當事人達成和解，和解協議可以載入案卷。在形式上和程序上，此種和解同我國法院的調解有些相似之處，比如有法院主持或參加。但兩者最根本的一點區別是，

15、法院對當事人的和解方式、和解條件和和解內容不能干預，而我國的法院調解則在相當程度上體現了國家的職權干預。在美國和英國，和解一般不由法院主持。但在所有當事人都同意的條件下，當事人可以要求法院對他們之間達成的和解協議加以核準，并按照和解協議的內容作出判決，這種判決被稱為：“同意判決”。第二種是法庭外的和解或裁判外的和解，即當事人雙方可以在法庭的主持下，自行達成和解協議。這類和解稱之法庭外的和解。就我國而言，當事人庭外自行和解的情況雖然存在，但庭外和解的現象居多，而且在實踐中大都記入筆錄，尤其在上訴案件中更是如此。此外，實務中還有一種情況值得注意，即民事糾紛的當事人為達成和解的合意，往往需要法院予以

16、適當的引導，其原因是我國民事訴訟中的當事人并不具有較高的法律意識，對民事訴訟的各項制度缺乏了解，因此，法院在訴訟過程中促使當事人達成和解，充當合理的信息傳遞人，并接受當事人有關法律問題的咨詢。當然，這種情況與法院調解過程中的法院主持調解還是有所不同的，法官并不參與當事人之間的和解方式、和解內容等。本文認為，我國民訴法可將訴訟中和解的方式規定為：當事人達成和解協議后，必須記入法庭筆錄，并經由法院核準，而無需再由一方當事人撤訴。這實際上是將訴訟中和解明確為終結訴訟的一種方式，從而避免產生訴訟中和解制度有名無實的非正常現象。3. 訴訟中和解的效力。因和解方式不同，和解協議的效力也有所區別。訴訟中和解

17、的效力主要有兩個部分，一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。有關國家法律規定，經法院確認或核準的和解協議法律效力較高，表現為：一是具有終審判決的效力；二是具有執行文書的效力。有的和解具有終審判決的效力，經法官確認的和解筆錄的摘錄能夠作為執行文書。有的國家規定，訴訟中和解在程序上可以直接終結訴訟程序，在實體上則重新確定了當事人之間的實體權利義務關系。和解協議具有強制執行力，當事人可以要求法院強制執行。英國法規定，以“同意判決”方式達成的和解，具有一般判決的執行力。“同意判決”一旦作出，即使有錯誤，也不能由同一法院撤消，除非所有的當事人都同意可以延期執行或變更判決內容。另外，除經法院同意

18、，不得對該判決提出上訴。日本法規定，載入案卷的和解協議，具有同確定判決同等的效力。按一般確定判決的效力，有形式上的確定力和實質上的確定力兩種。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將該判決廢棄或變更。所謂實質上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經裁判后，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關系再行起訴，此稱之為既判力。對于就訴訟標的外的事項或與第三人合并成立和解，亦可跟訴訟中和解有同一的效力。德國民訴法只承認其具有執行力。但我國現行民訴法并未明確規定訴訟中和解具有終結訴訟的效力，故亦談不上既判力和執行力的問題。而上述效力正是該項制度存在并得到充分運用的真正價值所在。目前我國司法

19、實務中之所以對訴訟中和解制度的理解和運用產生混亂，原因主要就在于民訴法缺乏這種規定。因此，我國民訴法應對訴訟中和解的效力作明確規定，既賦予其既判力，當事人不得對其提出上訴；亦賦予其執行力。這樣其終結訴訟的效力也就成為必然結果。同時，對當事人就訴訟標的外的事項或第三人參與合并成立的訴訟中和解，亦應使其具備與確定判決同等的效力。4. 和解協議的內容。訴訟中和解是以解決雙方當事人系爭法律關系為內容的陳述。和解要求以雙方當事人互諒互讓為基礎，因而無條件肯定對方當事人的主張，屬于放棄或承認對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程序法院并不過問，如承認對方當事人的債權并得到延緩履行期限，也算是和解。系爭法律

20、關系的內容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。有兩個典型的例子能說明解決這個問題的必要性和急迫性。例一，原告訴請被告償還借款，被告承認原告的訴訟請求，但提出延期償付，原告要求其提供擔保。后原、被告之外的第三人為被告與原告訂立保證合同。該合同屬于原訴訟標的之外的事宜。以此保證合同作為雙方當事人相互讓步的條件，從而解決原來訴訟上的爭執，可以和原訴訟標的合并成立訴訟中和解。例二，甲乙兩公司因產品質量問題，出現經濟糾紛，甲方使用乙方產品，甲方組裝產品后，產品賣給第三方，第三方在使用過程中出現質量問題，要求甲方退貨并索賠，甲方以乙方質量缺陷為由，停止

21、支付乙方貨款。乙方以超過合同時效期為由，將甲方告之法院，請求支付貨款，因甲、乙雙方都沒有足夠的證據駁倒對方，因此在法官的多次協調下，達成和解協議，共同讓步，事情圓滿解決。我國民訴法并未具體規定訴訟中和解的內容或范圍，但鑒于我國民事糾紛繁多的現狀，擴大訴訟中和解的范圍，充分運用和解來實現多紛爭一次性解決的目的是可行的。故在完善訴訟中和解制度時，也可對和解范圍作出較為寬泛的解釋。訴訟當事人之間的訴訟標的外的事項亦可列入訴訟中和解的內容。至于涉及到第三人的和解，應視情況而定，如果和解協議規定第三人必須承擔某種責任的，那么該和解協議的達成必須得到該第三人的書面同意或參加，否則，該和解協議不生效力；如果和解協議使第三人受益，則無須經該第三人同意。此點可由最高法院運用司法解釋或判例予以明確。5. 和解協議的效力缺陷及其完善思考。訴訟中和解一經成立，與確定判決有同等的效力，故當事人不得再以上訴或抗訴方法對之表示不服，更不得以該法律關系為標的，再行起訴，受訴法院亦不得對該案再作任何裁判。但如