論假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪的界限

生產、銷售偽劣商品罪是指生產者、銷售者違反國家有關產品質量、安全監督管理的法律、法規，生產、銷售偽劣商品，破壞社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為，包括生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪等9個具體罪名。假冒注冊商標罪是指未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內涵和外延似乎相去甚遠。但在司法實踐中，兩罪往往存在交叉競合的情況，從而發生認定困難，并導致處理上的分歧。因此，明確生產、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪的重疊與分界，無論從理論還是現實的層面上說，都是非常必要而有意義的。本文即試圖探討這一問題。

一、假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪的交叉競合假冒注冊商標罪的犯罪對象是他人的注冊商標，而假冒他人注冊商標的商品，可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品。如果假冒他人注冊商標的商品，同時又是偽劣商品，則存在假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況。有人認為，假冒他人注冊商標的行為必然同生產、銷售偽劣商品的行為交叉競合，生產、銷售偽劣商品罪實際上包含假冒注冊商標罪。因為假冒他人注冊商標的商品，必然同時？quot；偽劣商品"中的"偽"商品。筆者認為，此種觀點值得商榷。

首先，假冒他人注冊商標的商品并不必然是偽劣商品。誠然，從單純字面上來看，假冒他人注冊商標的商品必然是偽商品，因為假冒者，偽也！但實際上這是一種望文生義的理解。因為此處的"偽劣商品"不能僅從通俗角度來理解，它是有特定含義的。根據現行刑法，此處的偽劣商品除了包括特指的假藥，劣藥，不符合衛生標準的食品，有毒、有害食品，偽劣醫療器械、醫用衛生材料，不符合安全標準的產品，偽劣農藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛生標準的化妝品等8種商品外，也指其他的偽劣產品。根據刑法第140條之規定，這里所謂的偽劣產品，表現為四種形式：（1）摻雜、摻假的產品。即指在所生產、銷售的產品中摻入雜物、異物或者假成分的產品。如加鹽的味精、摻沙子的棉花、注水的豬肉、兌水的醬油等。（2）以假充真的產品。即以他種產品冒充的此種產品。如司法實踐中出現的以人造革冒充皮革、以自來水冒充礦泉水、以驢肉冒充鹿肉的，即屬于此種情形。（3）以次充好的產品。即以質量次的、差的產品冒充好的、優質的產品。而此種質量次的、差的產品必須是劣質產品，即達不到一般合格產品的基本要求。如果是以一般的合格產品冒充優質產品，則不屬于此處所言的以次充好。（4）冒充合格產品的不合格產品。所謂不合格產品，是指不符合國家標準、行業標準、地方標準的產品。綜上，偽劣產品包括假產品和劣質產品兩類。假產品，是指種類、名稱與內容不相符合的產品，即從產品的成份上講是假冒的；劣質產品，即不合格產品。以假冒鳳凰牌商標的自行車為例，如果假冒自行車的質量雖然沒有鳳凰牌自行車那樣過硬，但符合一般自行車的各項質量要求，那該自行車就不屬偽劣商品；如果假冒自行車存在明顯瑕疵，如車架鋼材不合格、電鍍質量不符合要求，那該自行車則屬偽劣商品。因此，并非有"偽"的因素的商品即屬于偽劣商品。假冒他人注冊商標的商品并非全部都是偽劣商品。

其次，從法律規定上來講，如果認為所有假冒他人注冊商標的商品都屬于偽劣商品，則假冒注冊商標罪即可完全包括在生產、銷售偽劣商品罪中，二者形成一種法條競合關系。在存在法條競合的情況下，法律適用原則是"特別法優于一般法"，那么生產、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪，究竟誰是"特別法"，誰是"一般法"呢？很難判斷。因此，將假冒他人注冊商標的商品理解為全部都是偽劣商品，進而得出生產、銷售偽劣商品罪包括假冒注冊商標罪的結論，是不符合立法原意的。事實上，二罪并不是一種種屬關系，而是一種并列關系。生產、銷售偽劣商品的行為，其主要特征在于犯罪對象？quot；偽劣"；而假冒他人注冊商標的行為，其主要特征在于行為的"假冒".二、假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪交叉競合時的處理由于兩罪存在著以上交叉競合的情況，導致在對其追究刑事責任時，需要區分不同情況進行認定和處理。

（一）假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品。即行為人在自己生產、銷售的同種類合格產品上假冒他人的注冊商標。

在這種情況下，實際上行為人只實施了一個犯罪行為（假冒他人注冊商標），因此，構成犯罪的，只能單獨追究假冒注冊商標罪的刑事責任。由于假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品，故不能按生產、銷售偽劣商品罪來追究刑事責任。但是，在司法實踐中，對于以一般的同種類合格產品更換上優質或者馳名商品的商標，冒充優質或者馳名商品出售的案件，卻往往是以生產、銷售偽劣商品罪來論處的。

例如，胥某聲稱能搞到批量茅臺酒，馬某聞之即稱有銷貨門路。1994年7月，馬找到胥，給其定金16萬元，約定以每瓶110元的價格讓胥組織茅臺酒貨源。胥得款后便與羅某密謀，商定用貴州省仁懷縣恒興酒廠生產的賴茅酒（每瓶售價16元）更換商標后，冒充茅臺酒賣給馬某。嗣后，胥和羅購買賴茅酒500件（每件12瓶），將此批酒更換上"茅臺酒"的包裝后賣于馬某，馬又支付胥某現金20萬元和匯票30萬元。11月，胥又購買賴茅酒815件，更換成"飛天牌"茅臺酒的包裝后賣給馬某，馬支付胥現金14萬元。案發后，河南省南陽市臥龍區法院以生產、銷售偽劣商品罪判處胥某有期徒刑十二年。

筆者認為，上述判決是值得商榷的。首先，假冒他人注冊商標的商品并非全部都是偽劣商品。因此，假冒他人注冊商標的行為并非即是生產、銷售偽劣商品的行為。本案中，行為人以普通白酒改頭換面后貼上名酒的商標，冒充名酒出售牟利。這種普通白酒雖然在質量上可能不及名酒，但在性質上，卻不能將其歸為偽劣產品，因其既沒有摻入假成分而成為假產品，也沒有違反產品質量標準而成為劣質產品，充其量只是一般的普通產品。因此這種行為是不應以生產、銷售偽劣商品罪來論處的，而應按照假冒注冊商標罪來處罰。其次，如果將所有以非真實產品冒充真產品生產、出售的行為，均作為生產、銷售偽劣商品行為來處理，則假冒注冊商標罪就失去了單獨存在的意義，而這顯然是有悖立法本意的。

（二）假冒他人注冊商標的商品同時又是偽劣商品，但該商品與被其假冒的注冊商標所真正代表的商品不屬同一種商品。

例如，1993年7月，王某、史某到李某的私人酒廠，向李訂購假冒"林河糧液"酒100件，并交給李現金2000元，作買酒精用款。李某、王某為生產該酒，分別準備了"河南省林河酒廠1993.4.12"生產日期印章和"林河糧液"酒包裝印版，共同購買并印制"林河糧液"包裝箱100余只，購買假冒的"林河糧液"商標2000套。隨后李某又購買甲醇4桶（1200斤），在其私人酒廠，用甲醇加入井水和少量香精進行勾兌，雇用本村青年與王某包裝假冒"林河糧液"45件。該酒銷售后，被當地群眾購買、飲用后，造成16人嚴重甲醇中毒，其中4人死亡，1人雙目失明，構成重傷；1人視力下降，構成輕傷（偏重）。

本案中，李某以甲醇加入井水和少量香精勾兌白酒，并假冒"林河糧液"出售，造成多人死傷的嚴重后果，其行為已構成生產、銷售有毒食品罪無疑。但李某在生產、銷售有毒食品過程中，又假冒了"林河糧液"的注冊商標，其行為是否也同時構成假冒注冊商標罪？筆者認為，答案是否定的。因為根據刑法第213條的規定，假冒注冊商標罪是指未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。這里的"同一種商品"是有特定含義的，是商標法律術語，特指根據我國頒布的《商品分類（組別）表》對所有的商品按照類、組、種三個級次進行的詳細分類中處于同一種目的商品。而本案中行為人在以甲醇勾兌？quot；白酒"上使用他人的"林河糧液"注冊商標，這兩種商品顯然不能認定為"同一種商品".確切地說，"林河糧液"是酒，而以甲醇勾兌的所謂白酒實質上并不能稱之為酒，而只是一種有毒的液體。對此，只能單獨追究生產、銷售偽劣商品罪的刑事責任。

（三）假冒他人注冊商標的商品同時又是偽劣商品，且該商品與被其假冒的注冊商標所真正代表的商品屬于同一種商品。即行為人在自己生產、銷售的偽劣商品上，使用他人同種類商品的注冊商標。

對于此種情形，構成犯罪的，應如何處理，目前主要存在兩種觀點：一種觀點認為，這種情形符合牽連犯的構成特征。而對于牽連犯的處罰原則，有人主張仍應遵循傳統的"從一重處斷"，有人則認為我國目前立法上已有突破對牽連犯從一重處斷理論模式的先例，因此，對于此種情形應實行數罪并罰。

另一種觀點認為，這種情形不符合牽連犯的構成特征，而是分別符合生產、銷售偽劣商品罪和假冒他人注冊商標罪的犯罪構成，對此應實行數罪并罰。其理由是：

第一，這種情形不符合牽連犯只有一個犯罪目的就無法實現。犯罪目的與結果行為的直接密切聯系則指，某一犯罪目的的前提條件。在牽連犯中存在兩個行為，即方法行為和目的行為或者目的行為和結果行為，無論是哪一對行為，都必須為著一個共同的犯罪目的，這是構成牽連犯的前提條件。如犯罪分子為詐騙銀行錢財而偽造公文印章，這是一種典型的牽連犯罪形態，其偽造公文印章的犯罪行為是為實現其詐騙錢財的犯罪目的服務的，因而在整個犯罪中，行為人的犯罪目的只有一個，就是詐騙錢財。而在自己生產的偽劣產品上假冒他人同種類商品注冊商標的行為卻具有兩個完全不同的犯罪目的，即生產、銷售偽劣產品牟取暴利的目的和假冒他人注冊商標行為都是為了非法牟利，但所牟取的非法利益各不相同。前者牟取的非法利益是偽劣產品成本價與正品市場銷售價之間的差價，后者牟取的非法利益則是原產品（合格品）與被假冒產品之間的價格差及市場銷量不同帶來的利潤，二者不能混為一談。第二，這種情形不符合牽連犯犯罪目的與方法行為或結果行為之間必須具有直接的密切聯系的要件。所謂直接的密切聯系，就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實現犯罪目的所必要的方法，如果不采用這種方法，其犯罪目的的實現必然導致此種結果的發生。而在上述情形中，若將假冒注冊商標非法牟利作為犯罪目的，則生產、銷售偽劣產品就是方法行為，但以偽劣產品作為假冒注冊商標的載體并不是實現該犯罪目的的必要手段，行為人完全可以不采用偽劣產品，而選擇同種類其他合格產品作為載體一樣實現假冒注冊商標非法牟利的犯罪目的，故生產、銷售偽劣產品的方法與假冒注冊商標非法牟利的犯罪目的間不具有直接的密切聯系。若將生產、銷售偽劣產品非法牟利作為犯罪目的，則假冒注冊商標是結果行為。但實質上，生產、銷售偽劣產品非法牟利犯罪目的實現并不必然導致假冒注冊商標犯罪行為發生，生產、銷售者完全可以不假冒注冊商標就將偽劣產品以正品形式售出，實現犯罪目的。綜上，在自己生產的偽劣產品上假冒他人同種類商品注冊商標的行為不是牽連犯。此類行為實質上是由兩種具有不同犯罪目的、侵犯不同犯罪客體的具備獨立犯罪構成要件的行為組成的，應予數罪并罰才符合立法原則。

①筆者同意上述第一種觀點。即在自己生產、銷售的偽劣產品上假冒他人同種類商品注冊商標的行為，構成犯罪的，應當按照牽連犯處理。這是因為：第一，此種情形具有同一犯罪目的。這里所謂犯罪目的只有一個，并不是算術學意義上的，而是說數行為最終統一于一個犯罪目的。從微觀上看，牽連犯的數行為中本罪行為有犯罪目的，他罪行為有時也有犯罪目的，而且可能各有不同的犯罪目的。例如，盜竊船只偷越國境，應當視為牽連犯。在這里其目的行為（本罪行為）是偷越國境，以偷越國境為犯罪目的；其方法行為是盜竊船只，以非法取得船只使用權為犯罪目的。但是，這兩種行為的終極目的卻只有一個，即偷越國境。同理，在生產、銷售偽劣產品并假冒注冊商標行為中，生產、銷售偽劣產品可視為本罪行為，其犯罪目的是牟取偽劣產品成本價與正品市場銷售價之間的差價；假冒注冊商標的行為可視為方法行為，其犯罪目的是牟取原產品（合格品）與被假冒產品之間的價格差及市場銷量增多所帶來的利潤，但這兩種行為的最終目的卻只有一個——牟取暴利。

第二，此種情形包含兩個相對獨立的危害社會的行為，這是構成牽連犯的又一必要條件。在此種情形下，行為人一方面實施了生產、銷售偽劣商品的行為，另一方面也實施了在其生產、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標的行為。

第三，此種情形所包含的兩個危害行為之間具有牽連關系，這是構成牽連犯的第三個要件。前述第二種觀點中，將牽連關系理解為直接的密切聯系，并認為"所謂直接的密切聯系，就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實現犯罪目的所必要的方法，如果不采用這種方法，其犯罪目的就無法實現。犯罪目的與結果行為的直接密切聯系則指，某一犯罪目的的實現必然導致此種結果的發生。"筆者認為，這種觀點是值得商榷的。實際上，就是在被這種觀點贊同者認為是"典型的牽連犯罪形態"——為詐騙銀行錢財而偽造公文印章行為中，其方法行為——偽造公文印章，也不是詐騙銀行錢財所必須采用方法。所謂牽連關系，應是指行為人實施的數個危害社會行為之間具有方法與目的或者結果與目的的內在聯系，亦即行為人的數個危害社會行為分別表現為目的行為、方法行為或者結果行為，并相互依存形成一個有機整體。一般說來，牽連關系體現為牽連犯數行為之間的主從關系。牽連犯的本罪行為直接體現犯罪目的，是主行為；而他罪行為是依附于本罪行為的，是從行為。根據他罪行為對本罪行為的依附方式，從行為又可以分為方法性從行為和結果性從行為。前者是為便利本罪行為犯罪目的的實現而實施的；后者是為了維護和強化本罪行為業已實現的犯罪目的而實施的。牽連犯的數行為具有內在的一致性，這種內在一致性的集中體現是其數行為之間的主從關系。可以說數行為間的主從關系是其內在一致